A propósito de la responsabilidad del mando

Por: Francisco Alejandro Chiquiza Gómez.

La actividad política nacional inició el 2017 con unos de las iniciativas fundamentales y esenciales, si se quiere, para implementar lo acordado en La Habana (Cuba) entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP. Resulta ser la pieza clave para la construcción de confianza entre las partes. Me refiero al proyecto de Acto legislativo que pretende crear la Jurisdicción Especial para la Paz, como un órgano encargo de administrar justicia respecto de las conductas cometidas por causa, con ocasión y en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

Este proyecto de acto legislativo que se tramita por la vía del procedimiento legislativo especial para la paz, también conocido como el procedimiento “fast track” le da origen jurídico al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y a cada uno de sus componentes, en los que se encuentra la Jurisdicción Especial para la Paz. El proyecto de acto legislativo PAL contempla una parte general de aplicación de este órgano jurisdiccional y una parte especial para los miembros de la Fuerza Pública.

Este capítulo especial confeccionado precisamente para los miembros de la Fuerza Pública ha sido objeto de observaciones por varios sectores de la sociedad, entre académicos, litigantes y políticos, algunos reconociendo sus bondades y otros señalando la impertinencia de las disposiciones contempladas en dicho capítulo, con el argumento esencial que con dicha redacción se desatienden los estándares internacionales.

Es así como quisiera referirme a uno de los artículos más cuestionados y polémicos del referido PAL, al de Responsabilidad del Mando. Respecto de esta disposición, es preciso señalar que la noción establecida en el Estatuto de Roma, artículo 28, es una responsabilidad por omisión, distinguiéndola de aquella responsabilidad que se imputa a aquel sujeto que actúa de facto. (Ambos, 2005, p. 563). Para el caso de los superiores militares se destaca que estos serán responsables incluso por negligencia.

Es así que, conforme lo sugiere la jurisprudencia de responsabilidad del superior, se observa que el comportamiento omisivo genera una responsabilidad de quien ejerce el mando sobre el autor directo del delito, quien desconoce su deber de prevención, supervisión y sanción de todo delito que pueda o sea cometido por sus subalternos. (Velasco, 2016, pág. 234). Lo anterior denota una obligación jurídica de actuar del superior que se omite.

Así las cosas, este tipo de responsabilidad pretende asegurar que los superiores ejerzan un control adecuado y conveniente para prevenir, y si es necesario castigar, los crímenes de sus subordinados. Así se fomenta la actuación en conformidad con el DIH y se garantiza la vigilancia permanente del comportamiento de los subordinados so pena de incurrir en un delito.

La concepción de la responsabilidad del mando permite entender con mayor precisión la finalidad del artículo del PAL que se refiere a esta noción; y la necesidad de concebirla en el ordenamiento jurídico interno, así sea de manera transitorio y excepcional, atendiendo las características de los instrumentos de justicia transicional.

Ahora bien, debe precisarse que los estándares internacionales a los que está obligado el Estado colombiano son los de investigar, juzgar y sancionar de manera eficaz a los máximos responsables, “con el fin de cerrar cualquier brecha de impunidad”. Así las cosas, el Estado goza de un amplio margen nacional de apreciación y de configuración para la elaboración normativa que le permita atender los referidos estándares

Es así como, a mi modo de ver, la noción de responsabilidad del mando consagrada en el artículo 23 del Proyecto de Acto Legislativo cierra la brecha de impunidad, permitiendo el enjuiciamiento del máximo responsable de la comisión de conductas que constituyan graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH; pero además, también garantiza que la imputación de responsabilidad al superior militar se realice con acatamiento al principio de culpabilidad, proscribiendo la posibilidad de responsabilizar a los superiores por la mera posición jerárquica, rango o jurisdicción que ejercía al momento de perpetrarse la conducta reprochable.

En consecuencia, para efectos de imputar responsabilidad a aquellos que tienen o tenían el deber de prevención, supervisión y sanción de los delitos que puedan o sean cometidos por sus subordinados es imperativo tener en cuenta las reglas operacionales de distribución y asignación del mando en la institución castrense, así como del área de responsabilidad asignada, con el fin de identificar roles, competencias, deberes y obligaciones de cada comandante.

De tal suerte que, el test de imputación de responsabilidad a un comandante se debe fundar, necesaria e inexcusablemente, en sus deberes objetivos de cuidado, conforme al nivel de mando, responsabilidad, actividades, competencias, roles y áreas asignadas dentro del teatro de la guerra. Tal consideración, permite apreciar objetivamente la conducta omisiva del o los comandantes y asimismo la posibilidad de reprocharla.

La noción doméstica de responsabilidad del mando ajusta y complementa la establecida por el Estatuto de Roma en el artículo 28, evitando interpretaciones que desconocen la garantía iusfundamental de los enjuiciados evitando asignaciones de responsabilidad objetiva. Con relación a este punto es importante señalar lo manifestado en reciente entrevista realizada por el profesor Kai Ambos, en el cual advierte que la figura de la extensión de la responsabilidad del mando no ha sido discutida de forma pacífica en el Derecho Penal Internacional, por lo que incluir de forma literal en nuestro bloque de constitucionalidad el Articulo 28 del Estatuto de Roma, seria inclusive problemático a la hora de interpretar el alcance de dicha provisión por parte de la JEP.

En ese orden de ideas, resulta innecesaria la reproducción del artículo 28 del Estatuto de Roma en el ordenamiento jurídico interno, así lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Particularmente, las sentencias C-578 de 2002 MP Manuel José Cepeda, C-488 de 2009 MP Jorge Iván Palacio, C-801 de 2009 MP Gabriel Eduardo Mendoza y C-290 de 2012 MP Humberto Sierra Porto, que señalan con absoluta precisión que el Estatuto de Roma no modifica el derecho penal interno aplicado por las autoridades judiciales colombianas.

Con meridiana claridad el tribunal Constitucional en dichas sentencias, indicó que el Estado colombiano, fundamentalmente el legislador cuenta con un amplio margen de configuración y apreciación para el diseño de la política criminal y el derecho penal y la única restricción o limitación se deriva de la Constitución y las normas que integran el bloque de constitucionalidad, destacando que el artículo 28 no hace parte del Bloque de Constitucionalidad.

Es así como, en consonancia con los compromisos estatales de investigación, juzgamiento y sanción de los máximos responsables de violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH adquiridos por Colombia, se adopta una noción de responsabilidad del mando que garantice el debido proceso y los derechos humanos del imputado, proscribiendo la posibilidad de asignar responsabilidad de manera objetiva.

En consecuencia, comparto el argumento de confección soberana de normas de derecho penal, tanto en escenarios ordinarios como en escenarios de justicia transicional, que atienda los estándares y obligaciones internacionales, pero que inexcusablemente respete los derechos humanos de las víctimas y de los procesados, características que logro observar en la redacción del artículo transitorio 23 del PAL.

 

 

 
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