Las condiciones tan especiales de esta Jurisdicción Especial para la Paz (JEP)respecto a la Justicia Transicional y su eventual aplicación a miembros de la Fuerza Pública, genera múltiples interrogantes e incertidumbres sobre los reales efectos jurídicos que esto representa para quienes se acojan a tal mecanismo.
Todavía no existe información suficientemente convincente que dé respuesta clara a muchas dudas y preocupaciones que se discuten al interior de nuestras instituciones castrenses y policiales en relación con esta anunciada y tan publicitada Jurisdicción Especial para la Paz (JEP).
El acogerse o no a este sistema de procesamiento y juzgamiento judicial, corresponde a una decisión eminentemente personal, que cada quien debe adoptar, previo análisis de las ventajas que le ofrezca y garantice este mecanismo.
A través de una Ley de Amnistía y un Acto Legislativo mediante el cual se hacen algunas reformas a la Constitución Nacional, se establece un tratamiento especial diferenciado para los miembros de la Fuerza Pública en situación subjudice por causa o razón del conflicto armado que ha experimentado el país en estas últimas décadas.
Para efecto de lo anterior, y dentro del marco de la proyectada Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), el Acto Legislativo a que se hace referencia, lo hemos considerado bastante excluyente y lesivo en algunos de sus apartes, por cuanto inexplicablemente y sin razón aparente alguna, no se han tenido en cuenta hasta la fecha, importantes observaciones previamente acordadas y formalmente aprobadas por parte del gobierno nacional.
Parte de este proyecto contiene en su articulado, algunas disposiciones en contravía con el compromiso y anuncios formales, insistentemente ofrecidos por el Jefe del Estado, en cuanto a otorgar “plena garantía de seguridad jurídica y blindaje internacional”, a militares y policías incursos en conductas penales por motivo de este conflicto.
En el Capítulo VII, artículos 18,19, 20 y 21 de este Acto Legislativo, en términos generales se determina el tratamiento diferenciado para los miembros de la Fuerza Pública, se hace referencia a la calificación jurídica de las conductas punibles que estarían dentro de la competencia de la JEP y lo concerniente a la responsabilidad del mando frente a los hechos que sean motivo de investigación, judicialización y sanción penal.
En el artículo 18 (segundo párrafo), se genera una clara contradicción o confusión, al señalarse que además de las normas contenidas en este capítulo, también “podrían ser aplicables otras disposiciones” que aparecen en los seis capítulos anteriores, sin determinar con precisión, a cuáles se refiere y de qué manera afectarían el proceso penal que se adelante.
En el artículo 19 se establece con claridad, la importancia de “las reglas operacionales vigentes” al momento de la comisión del hecho, pero se condiciona a que no sean contrarias a otro tipo de normatividad. Es decir, perderían totalmente su valor jurídico procesal.
En cuanto al Derecho Penal Internacional, tal como se sustenta más adelante, su aplicación es inapropiada para calificar jurídicamente las conductas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública, dada la prevalencia que tiene la legislación penal colombiana.
En el artículo 20, la forma excluyente y confusa como está redactado, dejaría por fuera algunos delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa con el conflicto armado, al determinar como causal de no aplicación “cualquier tipo de beneficio que pudiera recibir el causante de la conducta delictiva”. Los criterios establecidos para la tipificación de estos punibles, deben ser más amplios, precisos e incluyentes, para evitar erróneas interpretaciones en perjuicio de los inculpados
En el artículo 21, sobre “responsabilidad del mando”, no se expresa taxativamente como corresponde, que “en materia penal prima el derecho interno con su tratamiento y procedimiento establecido, y no el de carácter internacional”, ya que este último es de tipo subsidiario y no tiene poder prevalente sobre nuestra jurisdicción.
La obligatoriedad de investigar juzgar y sancionar, según lo demanda las Cortes Internacionales, respecto a crímenes internacionales por hechos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra y genocidios, tal como se encuentra establecido, será responsabilidad primaria de los Estados, haciendo uso soberano de su jurisdicción penal interna.
En esta materia, nuestra legislación penal vigente permite la acción judicial contra el superior (civil, militar o policial) que incurra en conductas dolosas relacionadas con el ejercicio del mando, mediante cualquiera de estas formas de imputación: coautoría, complicidad, encubrimiento, autoría material, participación determinante y especialmente en lo que se refiere a la “omisión impropia”, dada su condición de garante, que lo obliga a vigilar la “conducta” de sus subordinados en los términos en que se define el concepto de mando y control efectivo, respecto a quienes actúen bajo sus órdenes en una “jurisdicción determinada”.
En estas condiciones no existe ningún riesgo de impunidad. El artículo 25 del Código Penal Colombiano, permite procesar cualquier hecho doloso respecto a la responsabilidad del mando frente a conductas penales de sus subordinados.
Por otra parte, y tal como hemos insistido, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, no todo el texto del Estatuto de Roma hace parte del bloque de constitucionalidad, y por tanto, las disposiciones allí contenidas, no remplazan ni modifican las leyes nacionales ni tampoco el derecho interno que sea aplicado por nuestro sistema judicial en ejercicio de sus competencias.
El Estatuto de Roma, como instrumento jurídico subsidiario, ejerciendo su competencia complementaria, solo aplica para aquellos casos en que la legislación penal colombiana así lo determine. Quien delinca en territorio nacional, estará sometido a nuestro ordenamiento jurídico, bajo la competencia exclusiva de las autoridades judiciales de la República.
Solo en aquellos casos en que la Corte Penal Internacional ejerza la competencia complementaria, podrá aplicar en toda su integridad su propio estatuto y tratamientos diferentes a los vigentes en nuestro país.
La Corte Constitucional ha considerado que el Estatuto de Roma contiene algunos artículos que resultan incompatibles con normas vigentes en nuestra Carta Política, y por tanto no pueden remplazarse o modificarse las leyes nacionales existentes, ni nuestro sistema judicial.
Respecto al artículo 28 de del Estatuto de Roma, tal como nos hemos venido refiriendo, no hace parte del bloque de constitucionalidad (sentencia C-290/12 Corte Constitucional) y solo es aplicable en los procesos que la misma Corte Penal Internacional adelante en razón a su competencia, y no al interior de nuestra jurisdicción nacional.
La Corte Constitucional (sentencia C-578/2002), también ha señalado que el articulo 28 del Estatuto de Roma, establece un tratamiento diferente al de la Constitución Nacional para el juzgamiento del mando por conductas penales de sus subordinados, circunstancia por la cual la ley penal colombiana no está obligada a definir el concepto de “responsabilidad del mando”, en la misma forma como lo determina el artículo en referencia.
Para terminar, es importante aclarar que la vigencia de la Corte Penal Internacional, creada en el año 1998, solo empezó a regir en el país a partir del 1 de julio de 2002, en virtud del principio universal de irretroactividad de la ley penal “–salvo favorabilidad para el acusado-“, y por disposición expresa de su carta fundadora. En estas condiciones, únicamente conoce de los delitos que se hayan cometido desde que empezó a funcionar (1 de julio de 2002). Incluso en el caso colombiano, solo los tipos penales de Genocidio y Lesa Humanidad cometidos a partir de esa fecha, están bajo su jurisdicción. Sobre Crímenes de Guerra, se hizo una reserva por siete años, y por tanto su competencia tiene tan solo aplicación, con los perpetrados en el país luego del 1 de julio de 2009.
También es importante aclarar que la Corte Penal Internacional, juzga únicamente individuos, a diferencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que tiene a su cargo el juzgamiento de los Estados miembros.
Brigadier General (RA) Jaime Ruiz Barrera
