Uno de los principales asuntos que deberá resolver el país de cara a un acuerdo de paz entre el gobierno colombiano y las Farc, es el futuro de los miembros de la Fuerza Pública que se encuentran procesados o condenados por actos ocurridos en desarrollo del conflicto armado interno.
Las directivas de la Asociación de Suboficiales de Inteligencia ‘Patria Mía’ (Asopatria), apoyadas por los integrantes del Grupo de Pensamiento que allí funciona, conformado por expertos y veteranos analistas de Inteligencia, prepararon un detallado y concienzudo documento de análisis sobre el tema que, por su importancia, divulgamos en este número del boletín de ACORE.
Agradecemos al presidente de Asopatria, Nelson Romero, y a su director, Israel Esteban Sandoval, habernos cedido el texto para su publicación.
Antecedentes
En desarrollo del conflicto armado interno, algunos militares colombianos se han visto involucrados en la comisión de una serie de conductas punibles que han desembocado en procesos judiciales de diversa índole, ya sea del resorte de la Justicia Penal Militar o de la ordinaria, con diversas consecuencias punitivas.
Las estadísticas más recientes publicadas por el diario “El Tiempo” del 16 de junio de 2013, señalan que hay 12.404 militares comprometidos en investigaciones judiciales, de ellos 4.990 lo están ante la justicia ordinaria y la cifra restante en la penal militar. Así mismo, 1.177 militares están separados del servicio por estar condenados o con medida de aseguramiento, destacando que entre los militares retirados hay 298 condenados por la justicia civil.
Debemos aclarar que algunas de esas investigaciones judiciales se han derivado de la instrumentalización del aparato judicial por cuenta de organismos de fachada, tipo ONG, que sirven a los intereses de los grupos guerrilleros valiéndose de los Derechos Humanos como bandera, lo cual constituye una persecución conocida como “Guerra jurídica”, mediante la cual se denuncian y se tratan de presentar como delitos operaciones militares legítimas, empleando al sistema judicial para perseguir injustamente y desmoralizar a los militares.
Sin embargo, no todas las investigaciones judiciales seguidas contra los militares sometidos a procesos penales se dan en el contexto de la “guerra Jurídica”. Hay hechos suficientemente conocidos en la opinión pública que se salen de ese contexto y que obedecen a comportamientos al margen de la ley cometidos por militares activos o retirados, los cuales trasgreden la legislación penal ordinaria y el Derecho Internacional Humanitario (DIH), por lo cual las decisiones judiciales derivadas no deben tener la misma valoración que las causadas por la “Guerra Jurídica”, que merecen un comentario aparte.
En cuanto a las conductas marcadamente ilegales, imputables a los nuestros, lo claro es que necesitamos una solución judicial benigna y definitiva. Consideramos que se les debe dar un tratamiento judicial de transición o alternatividad penal igualitario al que se va a prodigar a los guerrilleros.
Este planteamiento inicialmente tiene bastantes detractores, incluso en el propio seno del arma de inteligencia de la cual procedemos, y que hace parte del sector más radical y pesimista del Ejército Nacional en lo referente a la presunta desmovilización de las Farc. Sin embargo, a esta conclusión llegamos luego de un análisis cuyos contenidos se harán evidentes en las líneas siguientes.
Un aspecto de capital importancia y que por ello no debe soslayarse es que entre nosotros los militares ha hecho carrera la tesis de que no debemos recibir el mismo tratamiento que se va a irrogar a los guerrilleros pues no estamos a su nivel en el plano moral, no delinquimos, no somos sujetos de desmovilización, no somos “actores” del conflicto y en lugar de ello hacemos parte de un Ejército constitucional altamente legítimo dedicado a preservar la soberanía y a proteger la vida, honra y bienes de todas las personas residentes en Colombia.
Esta tesis, si bien tiene un buen remate y acierta en lo atinente a la misión constitucional del Ejército Nacional, parte en el encabezado de una serie de errores que hemos venido cometiendo en la interpretación de las causas que originan los procesos judiciales a que se han visto abocados algunos de nuestros compañeros de armas.
En primer lugar, como se dijo antes, no todas las conductas por las cuales se abrieron procesos penales contra miembros de la fuerza pública se dan en el contexto de la “Guerra Jurídica”.
En segundo lugar y derivadamente, entre nuestra gente hay personal involucrado en conductas dolosas que trasgreden el derecho penal ordinario y el Derecho Internacional Humanitario, luego estas personas desarrollaron comportamientos que no están relacionados con el rol constitucional de las Fuerzas Militares, por lo cual es claro que es supremamente importante y conveniente que reciban el mismo tratamiento punitivo benévolo que se le va a dar a los guerrilleros.
No se puede confundir la conducta de los militares que obran en cumplimiento de la misión y son sujetos de “Guerra jurídica”, con quienes van en contravía de la carta política, por más altruista que pueda ser el fin que los llevó a cometer un determinado delito.
Tampoco se debe argüir el rol de la Defensa de la institucionalidad y la legalidad de la misión del Ejército para justificar un tratamiento penal distinto, ya que resulta del todo impertinente. Precisamente es el alejamiento del militar de su rol lo que favorece la incursión en el proceso penal. El hecho de ser el nuestro un Ejército legítimo, no quiere decir que no se presenten hechos marginales cometidos por algunas personas que se apartan de esa filosofía y que deben recibir, en consecuencia, un castigo, a nuestro parecer, benévolo.
Irónicamente, el hecho de reclamar un tratamiento penal diferente para los militares caídos en desgracia judicial, al margen de la fórmula procesal que eventualmente se concierte con los guerrilleros, repercute en un abandono y en un tratamiento desigual e inferior en garantías y seguridades para nuestros soldados.
La máxima garantía y la mejor seguridad jurídica es justamente lograr que en la mesa de negociaciones de La Habana, se incluya igualitariamente a los militares en el mismo sistema judicial alternativo que se va a acordar para los guerrilleros.
Las razones de conveniencia son la invulnerabilidad y la benevolencia que representa para un eventual procesado, el sistema penal alternativo en contraposición al severo y volátil sistema penal ordinario que le esperaría al militar, con el peligro adicional que representa el hecho de que se estén desmoronando instituciones garantistas propias del derecho penal liberal como la prescripción de la acción penal, la amnistía y el indulto para algunos delitos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia del estatuto de Roma.
Debe tenerse en cuenta que el régimen judicial que aflore de la mesa de negociación de La Habana, necesariamente deberá consultar no sólo el ordenamiento jurídico interno sino el derecho internacional, y en ese sentido estará acompañado del respaldo de la comunidad internacional y los países garantes. Esta combinación de apoyos, y el respaldo internacional al proceso de paz, blindan los beneficios jurídicos y los hace inmunes a la mala voluntad política de un gobierno futuro que abruptamente quiera eliminar esos beneficios.
Es un hecho notorio que la comunidad internacional acompaña los esfuerzos de paz en las diferentes partes del mundo donde se produzcan y que hay toda una corriente de pensamiento internacional proclive a favorecer una justicia benigna, sólida y duradera que contribuya al desarme y a la participación política de quienes abandonen las armas, todo ello derivado de la necesidad de parar el desangre y de favorecer la reconciliación.
Otro aspecto positivo de un tratamiento penal transicional unificado para guerrilleros y militares, es que el Estado, – así se impone generalmente en los acuerdos -, se convierte en el principal responsable de cubrir buena parte de la reparación de las víctimas. En cambio una eventual reparación a las víctimas a cargo de los militares, impuesta en una legislación ordinaria y por fuera del proceso de paz, puede llevar incluso a la pérdida de las pensiones por efecto de la diferenciación en el tratamiento judicial.
Si se llegara a una solución judicial no negociada en el proceso de paz, la incertidumbre será total para los militares. Los beneficios quedaran oscilando en un escenario donde la normatividad interna que regule esos beneficios, estará desprovista de la justificación de la búsqueda de la paz y se tornará volátil e insostenible si tenemos en cuenta que el legislador tiene un amplio espectro de libertad de configuración legislativa y que la subjetiva buena voluntad gubernamental, está sometida a la gobernabilidad que se mide con encuestas en términos de opinión favorable.
Incluso una simple interpretación jurisprudencial puede hacer que el aparato judicial tire por la borda la buena intención legislativa y deje sin piso legal los beneficios jurídicos que se hayan conseguido con ese tipo de legislación.
Desde el punto de vista de la impunidad, que es un tema superior en la agenda internacional de los derechos humanos, la alternatividad penal para los militares es todo un dolor de cabeza, pues existe la tendencia a no beneficiar a las tropas regulares.
Ahora, si lo que se impone es el tratamiento penal al margen del proceso de paz, se estarán provocando toda clase de dificultades a los esfuerzos del legislador para estatuir penas benignas y laxitud en la ejecución penal, dadas las reacciones que esta clase de medidas producen por sus efectos de impunidad.
En ese caso, las mismas organizaciones internacionales que apoyan los diálogos serán las primeras en oponerse, ya que una cosa es que en los diálogos para obtener la paz, – que es un asunto de interés internacional dado el alto significado de la paz para los europeos después de la segunda guerra mundial-, se sacrifiquen aspectos de justicia ,y otra cosa es que para beneficiar a los militares, el gobierno de manera unilateral acuda a una solución legislativa interna y local que al estar fuera de la mesa será blanco de todos los sectores por el tema de la impunidad.
Para la comunidad internacional la impunidad se puede sacrificar parcialmente por el propósito de llegar a la paz. Luego los beneficios judiciales por fuera de la mesa ni se pueden justificar ni se pueden obtener.
Recordemos que la ley que ratifica el acuerdo de Roma sobre la Corte Penal Internacional y los crímenes que ésta puede juzgar, es taxativa en que los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio son imprescriptibles y no pueden ser objeto de amnistías ni indultos. Por supuesto, el camino más apropiado para superar estas prohibiciones es de la justicia concertada en la negociación de paz.
Si la legislación penal favorable para los militares no se deriva de las negociaciones, se tendrá que acudir a la legislación común. En ese caso no debe olvidarse que en circunstancias de normalidad, las leyes dictadas por el legislador colombiano en materia de alternatividad penal procuran enfocarse en garantizar a las víctimas que la búsqueda de la favorabilidad penal se apliquen solamente a miembros de grupos armados ilegales previas algunas consideraciones.
En consecuencia, no resulta fácil, un tratamiento benigno para los militares en la legislación ordinaria, dada la complejidad que acabamos de señalar y el considerable nivel de oposición que se debe esperar.
La experiencia derivada del proceso de desmovilización de los integrantes de los grupos de autodefensa, hace evidente que la garantía legal dada a las víctimas de tener acceso a la verdad se perfiló por el aparato judicial en el fomento de la delación entre desmovilizados, así como en la confesión, incluso, de hechos no cometidos para evitar quedar por fuera del proceso, generando la proliferación de falsos testigos, lo cual, de paso, dio lugar a la descomposición moral de la justicia orquestada por la misma forma en que los operadores judiciales buscaron llegar a la verdad.
Además se llevó a la ruptura de lealtades dentro de las estructuras de poder de esos grupos, al buscar responsabilidades en sentido ascendente del mando e incluso más allá de esas estructuras, llegando, incluso, a afectar judicialmente a elementos ajenos a la organización desmovilizada, como sucedió con la llamada “parapolítica”, en la cual los afectados fueron judicializados por cada delito y por concierto para delinquir al no quedar amparados en la ley de alternatividad penal.
No resulta difícil comprender lo que nos pasaría si analógicamente ese fuera el procedimiento que les espera a los nuestros, sabiendo que en nuestro país hay una corriente judicial ansiosa de procesar a las cúpulas de la Fuerza pública.
En Suramérica contamos con el caso argentino que es un ejemplo histórico que deja ver la inconveniencia de una legislación penal benigna, sin ejes de amarre a un proceso de paz.
En Argentina, durante el gobierno de Raúl Alfonsín, se promulgó la ley 23.492 del 24 de diciembre de 1986, de Punto Final, la cual estableció la prescripción de la acción penal para imputados por los delitos de desaparición forzada de personas, torturas y homicidios agravados que tuvieron lugar durante la dictadura militar de 1976-1983.
Como la norma resultaba insuficiente y se continuaban procesos penales por “terrorismo y crímenes de Estado”, se produjo el levantamiento de una guarnición militar, los «carapintadas», en marzo de 1987, lo cual obligó al gobierno de Alfonsín a promulgar la ley 23.521 del 4 de junio de 1987, conocida como ley de “Obediencia Debida”, que eximía de responsabilidad penal a los militares del grado de coronel hacia abajo por los delitos cometidos en cumplimiento de órdenes superiores. Durante el gobierno de Carlos Menem, en los años 1989-1990, se emitieron una serie de 10 decretos de indulto para complementar la favorabilidad penal a los militares.
Estas normas fueron atacadas severamente por una confluencia de ONG y partidos políticos de izquierda, especialmente el Frente Izquierda Unida liderado por Patricia Walsh, que tildaron las normas como “leyes de impunidad” y en un lapso de 13 años, luego de los cambios de gobierno, echaron por la borda esa normatividad.
El 21 de agosto de 2003, el Congreso argentino expidió la ley 25.779, compuesta de dos artículos. En el primero de ellos se declaró la nulidad insubsanable de las leyes de punto final y de obediencia debida. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, confirmó en jurisprudencia la decisión del Legislativo. En decisiones del 15 de junio de 2006 y 31 de agosto de 2010, la Corte decidió que los indultos concedidos en delitos de lesa humanidad eran inconstitucionales y que las condenas suspendidas debían ser cumplidas.
De esta manera se perdieron todos los beneficios jurídicos concedidos a los militares argentinos a lo largo de dos gobiernos. Incluso el primer Presidente de la Junta Militar de Gobierno, el general Jorge Rafael Videla, murió en prisión recientemente.
Del caso argentino se deduce que para la estabilidad de los beneficios jurídicos a los militares y para la seguridad de los mismos, no basta la buena voluntad del legislador y del Ejecutivo en una determinada coyuntura por cierto exageradamente local, porque en otro contexto histórico, un simple cambio de gobierno o un giro en la doctrina humanitaria o simples presiones de sectores de opinión nacionales e internacionales pueden hacer que esa buena voluntad varíe y que se reviertan los beneficios.
Por ello, insistimos, definitivamente las normas de favorabilidad penal deben estar atadas, en nuestro caso, al proceso de paz, como garantía de éxito. De lo contrario el riesgo de que se pierdan los beneficios es considerable.
La suerte que corra la alternatividad penal para los militares depende de quienes ostentan liderazgo y poder de decisión en el alto Gobierno y del respaldo de importantes sectores de opinión, entre ellos los propios militares. Por supuesto a ningún militar le resulta fácil iniciar la discusión dado el extremismo ideológico, el odio y el resentimiento hacia los guerrilleros, derivados de los actos de terrorismo y de la violencia extrema a que han sometidos a los colombianos.
Sin embargo, es necesario hacer el esfuerzo lo cual implica serenar el espíritu, moderar el lenguaje y asumir una nueva aptitud que favorezca la sinergia, pues quiérase o no, en el terreno de los beneficios jurídicos estamos en el mismo lado con los guerrilleros, por la necesidad de nuestra parte de procurar que a nuestros compañeros de armas no se les dé un trato desigual y de que el operador judicial al momento de conceder los beneficios no distinga en la calidad del beneficiario como militar o guerrillero, ya que los aspectos sustantivos, adjetivos y de ejecución de la ley, deberán ser iguales para todos.
Finalmente, debemos señalar que no es fácil llegar a estas conclusiones, sobre todo si tenemos en cuenta que proceden del análisis del sector más radical del Ejército Nacional, como lo somos los hombres retirados de Inteligencia.
Desde luego, inicialmente es más fácil que los delegados (Generales retirados) implementen estas propuestas en la mesa de negociación y ya derivadamente, desde el Ministro de Defensa hacia abajo, en las distintas escalas del mando se deberá ir socializando el tema y “suavizando” el tratamiento hasta irradiarlo a las bases de la Fuerza Pública.
Obviamente, enemigos tenemos por todas partes. En términos de resiliencia, debemos prever una “Guerra Jurídica” futura contra las garantías judiciales para los militares, así se obtengan en la mesa de La Habana. Sin embargo el resentimiento de los sectores más radicales que persiguen al Ejército, quedará bloqueado de antemano ya que la izquierda radical no podrá desestabilizar el procedimiento penal surgido de los acuerdos de paz, y en cambio encontrará serias resistencias en la propia comunidad internacional que necesariamente deberá salir a defender los acuerdos.
En ese contexto no se podrá atacar el beneficio jurídico a los militares sin atacar los acuerdos. Esa es la seguridad a la que debemos aspirar.
Aspectos a considerar en la Justicia Transicional
– Conductas Punibles
Como las conductas son de diversa índole, para efectos de darle claridad a esta propuesta las hemos clasificado en tres, a saber:
Delitos comunes y delitos contra el Derecho Internacional Humanitario y de lesa humanidad cometidos por militares en desarrollo del conflicto, con ocasión del servicio y en cumplimiento de operaciones militares.
Delitos comunes y delitos contra el Derecho Internacional Humanitario y de lesa humanidad cometidos por militares activos o retirados con ocasión del conflicto armado interno derivados de su vinculación a organizaciones armadas al margen de la ley.
Los llamados “Falsos Positivos” y/o ejecuciones extrajudiciales cometidos por militares en servicio activo o retirados.
– Procedimiento
Debe crearse una jurisdicción especial con Fiscales y Jueces debidamente capacitados en la filosofía del proceso de paz, que no hayan hecho parte de las actuales estructuras de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario (DDHH, DIH), Terrorismo, ni de la llamada Justicia Especializada.
Las etapas y los términos procesales deben ser cortos sin afectar el debido proceso.
– Penas
En la fijación de la cuantía de las penas deben considerarse ponderadamente las pretensiones de justicia de las víctimas con la necesidad de la paz para acabar con la violencia, para lo cual se deben fijar penas que, si bien no deben ser simbólicas, tampoco deben constituir un obstáculo insalvable para el desarrollo del proceso de paz.
Se deben incorporar y flexibilizar subrogados penales de libertad condicional, libertad provisional, condena de ejecución condicional, prisión domiciliaria, arresto nocturno, arresto de fin de semana, permisos para trabajar y estudiar, descuentos por buena conducta, trabajo y estudio, trabajo comunitario, buen comportamiento, entre otros.
Las penas no deben afectar derechos políticos, de reunión y asociación, o en todo caso debe procurarse la suspensión condicional de esos efectos.
En la reparación de las víctimas el estado deberá asumir el esfuerzo principal.
En cuanto al derecho de las víctimas a que se conozca la verdad, es preferible asignar la búsqueda de la verdad a una comisión, en lugar de descargar todo el esfuerzo en el aparato judicial.
– Igualdad
Los procedimientos, las penas, la ejecución de la pena, los beneficios, la reparación a las víctimas y todos los demás aspectos judiciales deben ser similares tanto para los militares como para los guerrilleros, no sólo para fortalecer la resiliación sino para favorecer la operatividad de los administradores de justicia.
De esta manera estaremos aportando un incentivo para deponer los odios y para contribuir a los esfuerzos de paz del Gobierno Nacional en un escenario de respeto a los militares.
